בג״ץ דן בעתירה שהגיש עו״ד תומר ורשה, בתמיכת שגרירות אוקראינה, נגד מדיניות שרת הפנים איילת שקד ביחס למשבר הפליטים. הדיון עורר תשומת לב ציבורית לא רק בשל השאלות המהותיות העולות מהעתירה – בראשן, האם וכמה אזרחי אוקראינה יוכלו למצוא במדינת ישראל מקלט מאימת המלחמה – אלא גם סביב השאלה המוסדית: האם, כפי שטוענים תומכי העתירה, ״בדיוק בשביל זה קיים בג״ץ״ או האם, כפי שטוענים מתנגדיה, עצם קיום הדיון מהווה ״שחיקה חסרת תקדים של עקרון הפרדת הרשויות״.

מטרת רשימה קצרה זו היא להשתמש בדוגמה של פרשת ורשה כדי לצלול קצת יותר לעומק המחלוקת המוסדית העולה משתי עמדות הקצה הללו, לנסות להבין מה עומד ביסודן ולהציע מתווה ראשוני למחשבה על תפקידו של בית המשפט בעתירות מסוג זה.

אציע לנסח את תמצית המחלוקת המוסדית כך: האם עתירות נגד מעשיים שלטוניים שניתן לסווג כ״מדיניות חוץ״ או ״יחסי חוץ״ ראויים לקבל יחס שונה בבתי המשפט אך בשל סיווגם זה, ואם כן, מהי הגישה השיפוטית הראויה במקרים כאלה?[4]

רקע היסטורי: האם יחסי חוץ כפופים לשלטון החוק?

נתחיל עם קצת רקע היסטורי.[5] בעבר המאוד רחוק, יחסי החוץ של המדינה נחשבו לחלק מהפררוגטיבה של הרשות המבצעת (ולפני זה, הכתר) וכלל לא עניין לעסוק בו, לא לבתי נבחרים – ובוודאי לא לבתי המשפט.[6] בחיבורו המפורסם, Two Treatises of Government, טען ג׳ון לוק כי הסמכות לקיים יחסים בינלאומיים היא חלק מהסמכות הפדרטיבית של המדינה, אשר מצויה באחריות הרשות המבצעת כחלק מריבונות המדינה ואינה כפופה למערכת החוקים הפנימית (ולשלטון החוק).[7] גישה דומה, לפיה ענייני חוץ נופלים תחת הפררוגטיבה הביצועית, אומצה על ידי שאר אבות המשפט החוקתי בבריטניה, ביניהם וויליאם בלקסטון, לורד מנספילד ו-א.ו. דייסי.[8] על רקע זה, הפרלמנט הבריטי כמעט ולא היה מעורב במדיניות החוץ של הממלכה ולא תרם לעיצובה, ובתי המשפט פיתחו דוקטרינות הימנעות (exclusionary doctrines) אשר בפועל הפכו ענייני חוץ לבלתי שפיטים.[9]

בארצות הברית, למרות היעדר התייחסות מפורשת בטקסט החוקתי לשאלת סמכויות בתי המשפט ביחס לענייני חוץ, הלכה והתגבשה במהלך השנים גישה דומה. בשנת 1936 קבע בית המשפט העליון בעניין Curtiss-Wright[10] כי סמכות הנשיא לניהול יחסי החוץ אינה נובעת ישירות מהחוקה אלא מהווה ביטוי לריבונות המדינה (“necessary concomitants of nationality”).[11] בנוסף, טען בית המשפט, בנושאים עדינים של יחסי חוץ, ראוי כי המדינה תדבר בקול אחד. מכיוון שלנשיא יש הרבה יותר ידע על התנאים השוררים במדינות אחרות והצרכים המדיניים של הרפובליקה, ראוי שככלל, הקונגרס יעניק לו חופש פעולה ויימנע מלייצר חקיקה שתגביל אותו. הגם שדברים אלה לא נאמרו ביחס לבתי המשפט, משמעותם ברורה: אם יחסי החוץ אינם נובעים החוקה, אין שום מקור להענקת סמכות שיפוט לבית המשפט בנושאים אלו; וגם במקרים הנדירים שעניין יוכל לבוא להכרעת השופטים, קל וחומר שאם לא ראוי שהקונגרס יפריע לסמכויות הנשיא, גם הם צריכים להימנע מכך.[12]

במהלך המאה העשרים הגישה הזו הלכה והפכה לקול שולי יותר.[13] עידן החוקתיות ששטף את העולם לאחר מלחמת העולם השנייה גרם לרוב הדמוקרטיות להתרחק מאמירות שיש לממשלה סמכויות שכלל אינן כפופות לשלטון החוק.[14] כינונן של מגילות זכויות אדם במשפט החוקתי-מקומי והבינלאומי העניקו לבתי משפט כלים רבים לפיקוח על השלטון, ומגמה זו לא פסחה גם על פרשות שהיה להן מרכיב בינלאומי או השפעה על מדיניות חוץ.[15] בנוסף, בעולם גלובלי, קשה מאוד לייצר הבחנה ברורה בין נושאי פנים וחוץ, ולכן  – הוצאת כל נושא שיש לו זיקה ליחסי החוץ מחוץ למשטר החוקתי הכללי הנוהג עשויה להתגלות כתחילתו של מדרון חלקלק.[16]

במציאות שהחלה להתפתח בהדרגה, גופי השלטון שנטו בעבר לפאסיביות והימנעות החלו לשנות מגמה. פרלמנטים החלו לעסוק בצורה משמעותית יותר בענייני חוץ ולהגביל את עצמאות שיקול הדעת של הרשות המבצעת,[17] ובתי המשפט פתחו את שעריהם לעתירות שאתגרו את חוקיות מדיניות הממשלה בנושאים בעלי השפעה ישירה ומשמעותית על מדיניות החוץ.[18] גם אז, הדבר נעשה במשורה ובדרך כלל תוך ריסון שיפוטי רב.[19] לרוב, המניע העיקרי לריסון לא היה היסטורי או פורמלי, אלא פונקציונאלי: בנושאי חוץ וביטחון הגבול בין משפט למדיניות הוא במקרים רבים עמום. לשופטים יש פחות אמצעים ומשאבים לשקול שיקולים גיאופוליטיים וביטחוניים מורכבים ופחות לגיטימציה דמוקרטית להתערב בנושאים שהם בעלי חשיבות לקיומה של המדינה וקידום האינטרסים שלה בעולם. ואולם, התרחקות מוחלטת של בתי המשפט ממעורבות עלולה להוביל את המדינאים לעוולות של ממש ופגיעה נרחבת בזכויות. הדוגמה הקלאסית היא המעצר הנרחב של אזרחי ממוצא יפני בארצות הברית במהלך מלחמת העולם השנייה.[20]

היקף הפיקוח השיפוטי הוא שאלה של ניהול סיכונים חברתיים

נזקק את הקושי: טענתי היא שהן ריסון שיפוטי והן ״אקטיביזם״ שיפוטי מייצרים סיכונים חברתיים משמעותיים בעתירות בהן מעורבים ענייני חוץ וביטחון.

אם שופטים יעבירו תחת הביקורת שלהם החלטות בנושאים אלה, אנחנו עלולים למצוא את עצמנו מול שתי בעיות עיקריות. הבעיה הראשונה היא מדיניות פחות טובה. החשש הוא שאם החלטות שיש להן היבטי מדיניות חוץ יהיו כפופות לביקורת שיפוטית, המילה האחרונה בסוגיות כאלה תיקבע על ידי אנשים שיש להם פחות גישה למידע חשוב על המתרחש בעולם ופחות מומחיות בדיפלומטיה וביטחון לאומי. נקודת המבט של בית המשפט מעוצבת סביב המקרה שבפניו. אין לו משאבים ויכולת לראות את התמונה הגיאופוליטית הגדולה, להעריך כיצד הכרעתו תשפיע על מדיניות החוץ ועל עיצוב המציאות, ולדעת כיצד להגדיר את המטרות הרצויות למדינה ולחתור למימושן.

אלה בעיות שנכונות במידה מסויימת גם להכרעות בנושאי ״פנים״, אך השפעתן גדולה יותר כאשר מדיניות החוץ (והביטחון) של המדינה עומדת על הכף. ההליכים השיפוטיים בעניין מדיניות משרד הפנים במשבר הנוכחי ממחישים את הבעיה. במספר עתירות פרטניות שנדונו בבית המשפט המחוזי, הביע בית המשפט הבנה רבה לקושי של העותרים ואף תהה: ״כיצד ניתן לצפות בשיירות הפליטים, מרביתן נשים וילדים, הבורחים מקייב המופגזת קשות, כשרבים מהם נהרגים בדרכם, ולהורות על החזרתה של המבקשת?!״[21] זוהי אמירה שנובעת מכך שהשופטת באותה פרשה ראתה מולה את הקושי והמצוקה של עותרת יחידה שבאה מולה, אך לא היו לה — ולבית המשפט כמוסד — די כלים להבין את התמונה הגדולה וההשפעות המדיניות הרחבות של אימוץ גישה כזו כעניין של מדיניות. יודגש כי אינני טוען כאן לגופה של אותה פרשה, אך בעיניי היא ממחישה היטב את נקודת המבט הצרה של בתי המשפט בפרשות כאלה.

הבעיה השנייה היא שחיקה דמוקרטית. לאור הרקע ההיסטורי שנדון לעיל, חקיקה בנושאי חוץ וביטחון היא בדרך כלל רחבה, כזו שמשאירה הרבה ״קצוות פתוחים״. סמכות שרת הפנים לעיצוב מדיניות ההגירה של המדינה, העומדת במרכז המחלוקת בפרשת הפליטים, היא דוגמה טובה.[22] המחוקק לא מנחה ולא מתווה מדיניות, אלא מסתפק בהענקה סתומה של הסמכות החוקית לשרה הרלוונטית. במקרים כאלה, שופט שלא נוהג בריסון לא רק מפרש את הדין אלא בפועל עשוי להתוות מדיניות. אם כך, החלטות גורליות לא ייקבעו במוסדות שיש להם אחריותיות דמוקרטית לציבור אלא על ידי שופטים בלתי נבחרים.

מנגד, גם לריסון יש מחירים כבדים. אם נרחיק כל פיקוח שיפוטי, ניקלע לבעיה אחרת: דווקא בשל ההסמכה החקיקתית הרחבה, תיווצר מציאות שבה סמכויות מאוד חשובות בניהול המדינה משוחררות מכל עכבה חוקית. דבר זה עלול להוביל לחוסר זהירות של מקבלי החלטות ולפגיעה לא מידתית במיעוטים, במיוחד בשל העובדה שיחסי חוץ זולגים בהרבה מקרים גם למה שקורה בתוך המדינה. מדיניות הגירה היא דוגמה טובה לכך, שכן בהרבה מקרים היא משפיעה על זכויותיהם (ואף חירותם) של אנשים שכבר מצויים בגבולות המדינה.[23] בכלל, חשוב שלא להגזים בהיקפו של טיעון ״המומחיות״ של הרשות המבצעת, זאת במיוחד במקרים בהם המדיניות גובשה בצורה שרירותית וללא עבודת מטה מעמיקה.[24] לבסוף, במדינת ישראל, בה ממילא מערכת האיזונים והבלמים מוגבלת ויש פחות פיקוח חיצוני על הרשות המבצעת, ייתכן שברירת מחדל של ריסון שיפוטי עשויה להתברר כשגויה.[25]

הניתוח הזה מוביל לדעתי למסקנה שככלל, אי-שפיטות גורפת היא רעיון לא טוב. למעשה, שום גישה אפריורית ומוחלטת לשאלה כיצד בית משפט צריך לנהוג כאשר עניין בפניו מערב שאלות של ענייני חוץ אינה אופטימלית. כל מקרה כזה מעורר צורך לנהל את הסיכונים השונים וללבן את השאלות שבמחלוקת. יש מגבלות עצמיות ששופטים צריכים לשים על עצמם במקרים כאלה, מתוך הבנה שזו לא טריטוריה רגילה של המשפט הציבורי, ולכן ראוי בעיניי ששופטים יגלו זהירות. יש מגוון שיקולים רחב שצריך לעצב את היקף הריסון, או ה-deference, השיפוטי במקרים כאלה. דיון מלא בשיקולים הללו חורג ממטרותיה של רשימה זו, אך בין היתר, ראוי לשקול את רמת ההשפעה של המדיניות על זכויות אדם מוגנות; היכולת של בית המשפט להפריד בין מרכיב ההגנה על הזכות לבין ההשלכות הרחבות יותר על המדיניות; היקף ואופן הליווי המשפטי ועבודת המטה בעת יצירת המדיניות; מהותו של ההסדר ורמת המעורבות של המחוקק ביצירתו, ועוד.[26]

סוף דבר

אסיים בהתייחסות ממבט רחב יותר לפרשת ורשה. הדיון בבג״ץ צפוי להיות משודר בשידור חי ומרכז אליו חלק מרכזי מהדיון הציבורי בסוגיית הפליטים.[27] בתקשורת דווח כי במשרד הפנים ממתינים לסיום העתירה וקבלת עמדת בג״ץ כדי להמשיך ולפתח את המתווה המדיני להתמודדות עם המצב.[28] ראוי לשאול האם מצב זה רצוי ותורם לליבון החברתי הראוי של הנושאים המהותיים. נדמה לי, שהחברה הישראלית תשלם (וכנראה כבר משלמת – גם בית המשפט כמוסד) מחיר על זה שבית המשפט יהפוך להיות מוקד לבירור שאלות של עיצוב מדיניות אשר כוללות, כמו במקרה הזה – הכרעות מוסריות. יש לנו תהליך לעבור כחברה במסגרתו עלינו לברר איך אנחנו רוצים וצריכים להתייחס לפליטים שבורחים מאימת מלחמה ברברית. אלה לא הכרעות קלות, אך יש לתהות האם זה נכון "לברוח" לבית המשפט שיקבל אותן בשמנו; ולו בשל הסיבה שהמשפט לא פותר לנו אותן, ולכן אין סיבה ששופטים יכריעו אותן.[29]  פרופ׳ מארק טושנט כתב באחד ממאמריו את הדברים הבאים היפים לענייננו:

“[I]f courts purport to police the policymaking process but actually supervise it with an extremely loose hand, the negative case asserts that the judicial-review mechanism might worsen the political branches’ performance because their members might mistakenly believe that the courts will bail the people out of whatever trouble the political branches make.”[30]

אכן, לעיתים קיומה של ביקורת שיפוטית אינו מסייע להגן על זכויות או להגן על שלטון החוק. במיוחד כאשר הדין עצמו מותיר שיקול דעת רחב בידי בעל הסמכות, העברת ההכרעה להליך השיפוטי ולבית המשפט פועלת להסיר את האחריות והאחריותיות מעל אלה שצריכים לשאת בה: הממשלה, ובמקרה זה – שרת הפנים. תהא זו תוצאה גרועה במיוחד אם מה שיוותר לבסוף מהפרשה הוא הכשר שיפוטי שיעניק לגיטימציה למדיניות לא ראויה, רק בשל העובדה שהיא אינה בלתי חוקית.[31]

לקריאת הכתבה במקור >>

הערות שוליים

[1] כתב עתירה בבג"ץ 1765/22 משרד תומר ורשה – עורכי דין נ' שרת הפנים (12.3.2022). ראו גם ניצן שפיר "לבקשת שגרירות אוקראינה: הוגשה עתירה נגד הגבלת כניסת הפליטים מהמדינה" גלובס (13.3.2022).

[2] ראו, למשל, יובל יועז "בדיוק בשביל זה קיים בג״ץ" זמן ישראל (14.3.2022).

[3] כתב בקשה להצטרפות להליך כידיד בית משפט מטעם פורום קהלת בבג״ץ 1765/22 משרד תומר ורשה – עורכי דין נ׳ שרת הפנים, פס' 2 (16.3.2022) (עותק שמור אצל המחבר).

[4] שאלת הייחודיות של דיני מדיניות חוץ מכונה בכתיבה האמריקאית Foreign Affairs Exceptionalism. הרעיון נוסח על ידי פרופ׳ קרטיס ברדלי, ראוCurtis Bradley, A New American Foreign Affairs Law?, 70 U. Colo. L. Rev. 1089, 1096 (1999) (ברדלי מגדיר את המונח כך: “the view that the federal government’s foreign affairs powers are subject to a different, and generally more relaxed, set of constitutional restraints than those that govern its domestic powers”).

[5] בכדי לשמור את הדיון ממוקד ככל האפשר, ההתייחסות ההשוואתית ברשימה זו מוגבלת בעיקרה להתפתחויות היסטוריות ודוקטרינריות שחלו בארצות הברית ובבריטניה, שתי מדינות בעלות זיקה והשפעה רבה על המשפט הישראלי. לדיון השוואתי רחב יותר, ראו The Oxford Handbook of Comparative Foreign Relations Law (Curtis Bradley ed., 2019).

[6] ראו, לדוגמה, Martin Loughlin, Foundations of Public Law 51-88 (2010) (מתאר את התפתחות המשפט הציבורי בריטניה ואירופה במאות ה-16–17).

[7]  ראו John Locke, Two Treatises of Government 168-169 (1823 ed.).

[8] ראו Campbell McLachlan, Foreign Relations law 33-59 (2014).

[9] ראו, למשל, F.A. Mann, Foreign Affairs in English Courts 18-22 (1986).

[10] United States v. Curtiss-Wright Export Corp., 299 U.S. 304 (1936). לפרשה נוספת שעיגנה את הגישה הזו, ראו Chicago & S. Air Lines v. Waterman S. S. Corp., 333 U.S. 103, 111 (1948) (“[T]he very nature of executive decisions as to foreign policy is political, not judicial. Such decisions are wholly confided by our Constitution to the political departments of the government, Executive and Legislative. . . . They are decisions of a kind for which the Judiciary has neither aptitude, facilities, nor responsibility, and have long been held to belong in the domain of political power not subject to judicial intrusion or inquiry. . . .”).

[11] עניין Curtiss-Wright, לעיל ה"ש 10, בעמ' 318..

[12] ראו Elad D. Gil, Rethinking Foreign Affairs Deference, 63 Boston College L. Rev. 12-13 (forthcoming, 2022).

[13] אם כי, עדיין ניתן למצוא לגישה זו תומכים המגיעים ממחנות אידיאולוגיים שונים. ראו, למשל, John C. Yoo, Treaty Interpretation and the False Sirens of Delegation, 90 Cal. L. Rev. 1305, 1307-08 (2002); Mark V. Tushnet, Controlling Executive Power in the War on Terrorism, 118 Harv. L. Rev. 2673 (2005).

[14] אחד מהביטויים הבסיסיים ביותר של רעיון החוקתיות (constitutionalism) הוא התפיסה שכל אורגן של המדינה המפעיל כוח כופה פועל בשם הסמכה חוקתית כלשהי ומוגבל על ידי גבולות הסמכות של אותה הסמכה. ראו, למשל, Roger Scruton, A Dictionary of Political Thought, 137 (3^rd ed., 2007).

[15]  על הרחבת הכוח של בתי המשפט ראו, באופן כללי,Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism (2007).

[16] ראו Ganesh Sitaraman & Ingrid Wuerth, The Normalization of Foreign Relations Law, 128 Harv. L. Rev. 1897, 1942-43 (2015).

[17] דוגמאות בולטות הן חוק סמכויות המלחמה בקונגרס האמריקאי מ-1973 (War Power Resolution of 1973, 50 U.S.C. Ch. 33), הרפורמה החוקתית בבריטניה שהעניקה לראשונה לפרלמנט סמכות חוקית לעצור אשרור אמנות בממשלה (Constitutional Reform and Governance Act 2010, c. 25) ויצירת קונבנציה חוקתית בבריטניה וחקיקה בגרמניה המחייבות היוועצות של ראש הממשלה עם הפרלמנט לפני שיגור כוחות הצבא לפעילות מלחמתית מחוץ לגבולות הממלכה (לבריטניה, ראו 7 Sep. 2015, Parl. Deb., H.C. (2015) 1; לגרמניה, ראו Parliamentary Participation Act 2005).

[18] דוגמאות בולטות הן בג"ץ הועד הציבורי נגד העינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד סב(1) 507 (2006) (ביקורת שיפוטית על מדיניות הסיכול הממוקד שהפעיל צה״ל בעזה);R v. Secretary of State for Exiting the European Union, [2017] UKSC 5 (פסיקה המחייבת את ראש ממשלת בריטניה לקבל את אישור הפרלמנט למימוש תוכנית הברקזיט); ו-Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006) (פסיקה בה מצא בית המשפט העליון בארצות הברית כי מערכת שיפוט צבאית שהקים הנשיא בוש להעמדה לדין של חשודים בטרור אינה חוקית, בין היתר בשל הפרת ס' 3 המשותף לאמנות ג׳נבה).

[19] כך, באופן מסורתי, גם בישראל. ראו, למשל, בג"ץ 5693/20 אברמוב נ' ממשלת ישראל (נבו 20.11.18); בג"ץ 7954/12 חברת החשמל מחוז חברון נ' משרד האוצר (נבו 13.10.2013).

[20] ראו Korematsu v. U.S., 323 U.S. 214, 246 (1944).

[21] עמ״נ (ת"א) 29930-03-22‏ ‏Liubov Revenko נ' משרד הפנים, רשות האוכלוסין וההגירה (נבו 14.3.2022) (ההדגשה הושמטה).

[22] ס' 2 לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952.

[23] בג"ץ 8665/14 דסטה נ' הכנסת (נבו 11.8.2015).

[24] על החשדנות בה ראוי לקבל טיעונים של יתרונות מוסדיים מוחלטים של הרשות המבצעת בנושאי חוץ וביטחון, ראו, באופן כללי Elad D. Gil, Totemic Functionalism in Foreign Affairs Law, 10 Harv. Nat’l Sec. J. 316 (2019).

[25] השוו לעמיחי כהן פסקת ההתגברות: איזונים ובלמים של המוסדות הפוליטיים ומערכת המשפט (2018).

[26] להרחבה, ראו במאמרי Rethinking Foreign Affairs Deference, לעיל ה״ש 12.

[27] עובדה שמתבטאת, מעבר לסיקור התקשורתי הרב וההחלטה לשדר את הדיון, גם בלא פחות מעשרה ארגונים חברתיים שביקשו להצטרף כידידי בית משפט או הגישו בקשות בקשר לדיון. בג״ץ 1765/22 משרד תומר ורשה – עורכי דין נ׳ שרת הפנים (אר"ש, החלטה מיום 17.3.2022).

[28] דיווח של עמית סגל, אולפן שישי, קשת 12 (18.3.22)

[29] ברשימה זו לא בחנתי לעומק את שלוש העילות המשפטיות עליהן נשענת העתירה – טענה כי המדיניות מבטלת למעשה ובחוסר סמכות הסכם בילטרלי בין ישראל לאוקראינה שעוגן בחקיקת משנה בישראל; טענה כי המדיניות פוגעת בזכויות בצורה לא מידתית; וטענה כי היא מהווה הפרה של התחייבויות ישראל לפני דיני הפליטים הבינלאומיים. ראו בכתב העתירה, לעיל ה"ש 1. מבלי להיכנס לעובי הקורה, גם אם יימצאו ליקויים הליכיים כאלה ואחרים (אני בספק רב אם כך יהיה), אף אחת מהטענות הללו אין בכוחה לגבור על העובדה שהדין מעניק לשרת הפנים שיקול דעת רחב מאוד לעיצוב מדיניות ההגירה ביחס למשבר.

[30]Tushnet, לעיל ה״ש 13, בעמ׳ 2680.

[31] במסגרת רשימה זו אינני מביע עמדה לגופה של מדיניות, אשר מטבע הדברים היא מתפתחת ומגיבה לנסיבות המשתנות בכל יום. אעיר באופן כללי כי בעיניי, מדיניות ראויה צריכה לקחת בחשבון צרכים משתנים של קבוצות אוכלוסייה שונות ולספק מענה לחריגים אשר ייפגעו בצורה לא מידתית ולא הוגנת מקיומו של כלל גורף בדמות מכסת הגירה ומידת טיבה תיקבע לא על ידי ההצהרות אלא אופן הפעלתה בשטח. השוו ל-Trump v. Hawaii, 138 S. Ct. 2392 2429-33 (2018) (Breyer, J., dissenting).